1997-05-26 第140回国会 参議院 臓器の移植に関する特別委員会 第3号
死体の一部を摘出することは、刑法第百九十 条の死体損壊罪を構成するものであるが、医師 が患者の重大な疾病の治療を目的とし、死亡を 確認した後死体の一部を摘出してこれを生体に 移植する場合において、あらかじめそのことに 関する本人の承諾又は遺族の承諾を得たときに 限り、刑法第三十五条にいう「正当ノ業務二因 リ為シタル行為」として違法性を阻却するもの と思料する。
死体の一部を摘出することは、刑法第百九十 条の死体損壊罪を構成するものであるが、医師 が患者の重大な疾病の治療を目的とし、死亡を 確認した後死体の一部を摘出してこれを生体に 移植する場合において、あらかじめそのことに 関する本人の承諾又は遺族の承諾を得たときに 限り、刑法第三十五条にいう「正当ノ業務二因 リ為シタル行為」として違法性を阻却するもの と思料する。
しかし、刑法第三十五条には「法令又ハ正当ノ業務二因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」と明確に規定されております。臓器移植法案に従ってなされた移植行為は、この刑法の規定により、殺人罪等の犯罪成立の余地は全くないのでございます。臓器移植を法的に可能にするための法律構成としては、当方の金田案の法律構成で必要にして十分であり、あえて脳死をもって人の死とする旨の法律をつくる必要はないのであります。
第六条の定める要件に従って臓器摘出が行われる場合には、形式的には死体損壊罪の構成要件に該当する行為でありますけれども、刑法第三十五条の「法令」「二因リ為シタル行為」ということになりまして、当然に死体損壊罪が成立しないことになります。他方、第六条に違反した場合には、このような効果を受けることができず、死体損壊罪の成立の危険にさらされることになるものと考えております。
○工藤政府委員 ただいまの御質問でございますが、まず法案の方で申し上げますと、一項から三項まで、これが使用のことを書いてございまして……（山中（邦）委員「法案の説明はいいですから、概念の説明だけで結構です」と呼ぶ）刑法の三十五条におきまして、「法令文ハ正当ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」というふうなことでございます。
「法令又ハ正当ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」と、刑法の三十五条にはっきり書いてある。そうしますと、刑法の三十五条の原則によらないでわざわざ自衛隊法が九十五条を設けられたということは、これは自衛隊について特別刑法を設けたということになるわけなんです、一般の刑法以外に。
○栗林卓司君 商法を見ますと、表見代表取締役の行為と会社の責任というのがありまして、「社長、副社長、専務取締役、常務取締役其ノ他会社ヲ代表スル権限ヲ有スルモノト認ムベキ名称ヲ附シタル取締役ノ為シタル行為ニ付テハ会社ハ善意ノ第三者ニ」対抗できないと、こうあるわけですね。その前の二百六十一条では、「会社ハ取締役会ノ決議ヲ以テ会社ヲ代表スベキ取締役ヲ定ムルコトヲ要ス」、「要ス」ですよ。
そこで刑法第三十五条は、「法令又ハ正当ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」、こういう規定であります。 したがいまして、この「虐待の防止」の「虐待」という点につきまして、いまお話がございましたような、闘犬であるとか、つまり犬をある意味で競技という形で戦わせる。
、先ほど来御説明ございます警察官職務執行法の七条でございますか、このうちで、危害が発生する場合もやむを得ないという意味といたしまして、刑法の正当防衛もしくは緊急避難に該当する場合、それからこの一号、二号に当たる場合、これだけのことが書いてあるわけでございますけれども、これらの要件に該当いたします場合は警察官の正当な職務行為であるということになりまして、刑法の三十五条の「法令又ハ正当ノ業務ニ因リ為シタル行為
労働組合法第一条のあることは御承知の通りでありまして、また、刑法三十五条があって、この刑法の第三十五条の「正、当ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」という規定、これがまた一般に広く正当な行為は罰しないというような意味に解されておる現在でございまして、あの労働組合法第一条も、無用といわば無用と思いますけれども、にもかかわらず、やはり労働運動に関係していろいろ権力の乱用があってはならないというところから
「正当ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」という刑法第三十五条の規定によりまして、当時の戸高君がとりました行為は、問題ではあるが違法性を阻却される、こういうふうに私どもは解しておるのでございますが、しかしその解釈がどこまでも正しいかどうかという点には、いろいろ御議論もございましょう。
というこのことを規定したことについて反対の御意見が出ておりますが、過去三年間における團体交渉や労働爭議闘をつぶさに檢討するとき、労働組合の闘爭活動から逸脱して、多数による傍若無人の威迫や暴力が行われ、しかも刑法第三十五條の「法令又ハ正當ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」というこの條文を理由として、爭議行為に正当ならざるものなしとして、はばからなかつたのであります。
併しながら実際問題といたしましては、「正当ノ業務ニ因リ為シタル行為」ということを具体的にどういうふうに判断すべきかということにつきましては、今日何ら決まつたことはございませんので、実際には必要に迫られて解剖が行われているのでございますが、それを積極的に適法化する法律上の根拠が、今日存在をしていないということに相成つているのでございます。これがこの法案の第一の内容に相成つているのでございます。
「郵便貯金ニ關シ無能力者ノ郵便官署ニ對シテ為シタル行為ハ能力者ノ為シタルモノト看做ス」という條文であります。これは新憲法においては、その規定の用語が一方的なはなはだ強いものでございますので、適當でないという建前から、民法の法律行為能力、これの除外例を徹底して、一般民法の規定に從うことにいたしたのであります。これは銀行におきましては、從來といえどもこういう法規はございます。
第十條は「郵便取扱ニ關シ無能力者ノ郵便官署ニ對シて為シタル行為ハ能力者ノ為シタルモノト見傚ス」という現行規定でございますが、これもこれまでの郵便事業管理上の經驗に徴しまして、必ずしもこの規定がなくてもさして支障がないと考えられます。
○佐藤（藤）政府委員 現行刑法三十五條の明文には、「法令又ハ正當ノ業務ニ因リ為シタル行為ハ之ヲ罰セス」と規定してありまして、法令による行為、あるいは正當の業務行為というふうにいかにも限定されるように見えるのでありますが、この三十五條の解釋適用につきましては、学者の意見もまた對務家の意見も、ほとんど一致いたしておるのでありまして、お説のように、正當なる行為が違法性が阻却されるというふうに解釋が一致いたしておりますので